例如在中国的台湾,台湾的最高法院判例虽无法律上的约束力,但事实上多为下级法院所遵从,王泽鉴先生分析其原因有三:1.最高法院法院历经三审,学识经验丰富,法律见解自较稳妥,下级法院无坚强的自信,实际上总会以判例作为准据。 2.判例变更不易,台湾最高法院自1927年公布”判例要旨”以来,仅作数次变更判例。 而在大陆法系国家的日本,二战以后,受美国法律制度影响,开始借鉴判例法,并采纳了遵循先例原则。 日本《裁判所构成法》规定,下级法院必须遵循上级法院的判例。
由汉迄唐,是判例适用的成熟阶段;至明清,判例的发展阶段。 尽管历代十分重视成文法,且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系,但成文法的局限与漏洞决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。 源自英国判例法,指作为判案依据的判决,权威的法院判例作为先例,对下级法院具有拘束力。
判例: 判例制度
法律规则是由立法机关制定,法官主要依赖法律规则,运用三段论模式审理案件,以达规范人际生活关系,协调各种法律利益,维护社会正义及秩序的法律目的。 然则因立法政策及技术的缺陷,未来社会生活的无法预见等诸多弊端,造成了法律的漏洞与局限,使其不能完整达到上述之目的。 德国法儒萨维尼指出,法律自公布之时起,即逐渐与时代脱节。 欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活,实属不可能。 但若是案例三選任遺產管理人和案例四酌定遺產管理人報酬的裁定,因為都屬於「終局裁判」中的「終局裁定」(裁定出來就表示這個程序告一段落),不同於民事訴訟法第483條的規定,所以當事人如有不服,都可以提起抗告。 英国自19世纪中叶起,各种制定法如雨后春笋般地出现,与判例法相辅相成,如公司法由制定法加以规定,制定了《贸易公司法》(TradingCompanyAct)。
所不同的是,伊斯兰教法并非由法官和法院司法实践创造的法,而是由教法学家据经、训制定的成文法,判例不是作为教法官审判的直接依据,而是作为教法学家制定、阐释教法学说的理论或传统的依据,表现为习惯法的历史影响。 判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。 判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的,因此,判例法又称为法官法或普通法。 判例法泛指可作为先例据以决案的法院判决,通常与制定法 相对而言,是英美法系法律的一个重要渊源。 根据判例法制度,某一判决中的法律规则不仅适用于该案,而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。 只要案件的基本事实相同或相似,就必须以判例所定规则处理。
判例: デジタル大辞泉「判例」の解説
如果用另一种方式来表达,那就是说,一个直接相关的先前案例,必须在日后的案件中得到遵循。 判例(jurisprudence)的定义在不同时期有不同的表达。 在古老时期,判例因源于人类对社会冲突解决的经验,故判例被称为法律科学,更准确地讲是法的实践科学。 判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。
法律是通过文字来表述的,而文字的不确定造成了法律的局限。 中国是成文法国家,现实中的法律条文并不总是那么清楚,不同条文之间有时甚至在表面上也存在着冲突,并且有些条文只以概括的方法表达普遍与抽象的理念,所以需要通过有解释权者对法律进行解释。 中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会,但实际上,人大常委会只是偶尔行使这种权力,因而并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。 法律解释的权力真空在某种程度上为最高人民法院下达的司法解释所弥补,但这类解释一般是抽象的,并不针对具体的各案。 它们是以一般解释的方式出现,对各类案件具有广泛的适用性。
笔者认为就两者不存在孰优孰劣问题,只不过是因历史发展,法律思维方式等不同的原因造成了两者在不同法律文化上的生存与发展。 但这不表示判例法与法典法就互相排斥,互相抵触。 就两者的关系而言,应是相互补充、有机协调;优势互补,相辅相成。 事实上,当今的两大法系已经或正在以相互融合的方式发展。 张晋潘教授认为,中国历史上用判例来实施法律经历了这样几个阶段:汉以前是简单的援引阶段。
要在中国创建判例制度,必须实行遵循先例原则,因此,在探讨建立中国的判例制度之前,笔者认为应先行介绍英美法系判例法的精髓——遵循先例原则。 遵循先例原则乃是用来意指英美法系先例原则的一个最为通用的术语。 该术语是拉丁语staredecisisetnonquietamovere(即遵守先例,不扰乱确立的要点)的缩略语。 如果用一般的方式来表达,遵循先例乃意味着某个法律要点一经司法判决确立,便构成一个日后不应背离的先前先例。
假使在中国创建判例制度,势必需要改变传统意义上的判例理念,明确判例是法官法,而非法院法。 判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的,立法者只可能注重于一部法律的原则性条款,法官在遇到具体案情时,应根据具体情况和法律条款的实质,作出具体的解释和判定。 法典法是大陆法系的最主要法律渊源,它起源于罗马法后期查士丁尼的《国法大全》,是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化,系统化的法律文件。
《票据法》(BillsofExchangeAct)和《合伙法》(PartnershipAct)等。 同时,也制定了一系列单行法,如《侵犯人身法》(OffencesAgainstthePersonAct)。 此外,还制定了《济贫法》和限制雇佣童工等社会法。
判例法是普通法系的最主要渊源,是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的,就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。 两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志,各自存在优缺点,前者,长期以来存在着体系完整无缺性的观念;而后者,则是从判决到判决处进行摸索。 前者有一种对科学体系的偏爱;而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。 前者用概念进行推理,常常带着危险蠕蠕独行;而后者则进行形象化的直观,如此等等。
- 在与英国普通法形成几乎同时期的宋代,出现了《熙宁断例》、《元丰断例》等案例汇编,在司法实践中广泛适用;到明清两代,判例的作用与地位更为重要。
- 美国大部分州就有其成文法典,美国国会逐年在各个特定的领域内统一制定调整特定领域的单行法规,而且,于1926年,在美国联邦国会众议院的监督指导下,对这些历年颁行的单行法规进行整理,以《美国法典》 (U.S.Code)的形式颁布。
- 假使在中国创建判例制度,势必需要改变传统意义上的判例理念,明确判例是法官法,而非法院法。
- 普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。
- 两者是大陆法系与普通法系区别的主要标志,各自存在优缺点,前者,长期以来存在着体系完整无缺性的观念;而后者,则是从判决到判决处进行摸索。
- 所谓“议事以制,不以刑辟”,即选择以往的判例作为现时审判的依据,不预先制定成文法典;秦朝的“廷行事”就是法庭成例;汉朝的“决事比”就是判例,是正式的法律形式之一。